¿Cómo contratar a un trabajador extranjero en España?

Si una empresa está pensando en contratar a un trabajador extranjero en España, debe saber que hay diferencias si se contrata a un extranjero comunitario o no comunitario.  Con la nueva reforma al reglamento de Extranjería, cambian algunas consideraciones. El objetivo de la nueva norma es facilitar la contratación en los países de origen, así como la regularización de los trabajadores extranjeros en nuestro país. En este artículo, especialistas de CE Consulting te cuentan todo lo que necesitas saber para contratar con éxito y en regla a un extranjero no comunitario. 

Diferencias entre contratación de ciudadanos comunitarios y no comunitarios

Con ciudadanos comunitarios hacemos referencia a los nacionales de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza. En este caso, el procedimiento es similar cuando se contrata a un español. Estos ciudadanos tienen las mismas condiciones que los nacionalizados en España.

Sin embargo, la contratación de extranjeros no comunitarios puede ser más compleja. Por ello,  es fundamental que los responsables de Recursos Humanos conozcan el procedimiento y los requisitos.  

Posibles situaciones de los extranjeros no comunitarios

Los extranjeros no comunitarios, para trabajar en España, necesitan obtener una autorización de residencia y trabajo.   

Las condiciones de contratación varían en función de la situación en la que se encuentren. Estas pueden ser las siguientes:

Extranjeros con permiso de residencia temporal por estudios o becas

Con la reforma de la ley de Extranjería se permite trabajar por cuenta propia o ajena a aquellos que tengan este permiso, siempre que sea compatible y sin autorización previa a la administración. El máximo de horas que podría trabajar la persona con este permiso sería de 30 horas semanales y sin limitaciones geográficas, salvo que el trabajo coincida con sus horas lectivas. O, en su caso, que se justifique que se tendrá en cuenta para su compatibilidad en este periodo para liberarlo. 

Extranjeros sin permiso de residencia ni de trabajo

El permiso de residencia y trabajo es fundamental tenerlo para poder trabajar. En el caso de que no lo tenga la persona, es el empresario el que debe encargarse de tramitarlo. 

Dado que existen puestos de trabajo que son difíciles de conseguir para el empresario, la reforma quiere mejorar el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Por ello, a partir de ahora, este será revisado a principios de cada mes. Así, incorporará aquellos puestos de trabajo que sean necesarios y acordes a las necesidades reales de nuestro mercado laboral. Su objetivo es facilitar la contratación de trabajadores extranjeros en origen. 

¿Cómo funciona el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura?

Para contratar a un trabajador extranjero utilizando el Catálogo de Ocupaciones, la empresa debe realizar los siguientes pasos:

  • Presentar la oferta de trabajo a la oficina de empleo. Este trámite se realiza de forma telemática, en el portal “Empléate”. El plazo de respuesta de esta será de 8 días desde su presentación.
  • Tras el plazo de respuesta, el empleador, a los 3 días, podrá solicitar una resolución favorable de no tener candidatos disponibles para su oferta. De esta forma podrá seguir con el expediente. (Esta situación se regirá por las excepciones y convenciones de la norma que hayan sido firmados con terceros países). 

Extranjeros con permiso de residencia temporal y de trabajo

Si el extranjero ya tiene el permiso temporal de residencia y trabajo, el empresario tendrá que asegurarse de que está en vigor. Estos tienen una duración determinada y puede que necesiten renovación. En esta situación es importante tener los siguientes aspectos en cuenta:

  • Si el permiso de residencia y trabajo está caducado, no se le podrá hacer contrato o se deberá resolver el ya existente. En este último caso, hay que pagarle el finiquito correspondiente, así como la indemnización a la que tenga derecho la persona. Si el trabajador aporta justificante de un trámite de renovación en curso, el plazo queda extendido hasta la resolución.
  • Para las renovaciones del permiso de residencia y trabajo se tendrá en cuenta un nuevo criterio de, al menos, haber trabajado 3 meses en el año o mantener la relación laboral que dio origen si el trabajador está en situación de afiliación activa. En el caso contrario, se aplicará 9 meses trabajados en los 12 estudiados.  
  • Además, se modifica las renovaciones a 4 años de permiso, cumpliendo la normativa de la ley en el momento de petición (Apartado 1, art 72) 

En el caso de que el trabajador aún no tenga permiso de residencia y trabajo y esté en su país de origen, será el empleador el que deba encargarse de solicitar dicho permiso. Esta gestión debe hacerse en la Oficina de Extranjería de la provincia donde vaya a desarrollarse la actividad. Dicha solicitud estará condicionada a que el trabajador obtenga más tarde el visado, llegue a España y sea dado de alta en la Seguridad Social. De lo contrario, el permiso carecerá de validez. 

Extranjeros con permiso de residencia de larga duración

En este caso, la persona puede vivir y trabajar en España en condiciones idénticas a los ciudadanos comunitarios y españoles.  

¿Qué sanciones existen por contratar a un trabajador extranjero sin cumplir la normativa?

Es importante tener presente que contratar a un trabajador extranjero en España sin permiso de residencia y trabajo es una infracción grave. Puede conllevar multas que van desde los 10.001€ hasta los 100.000€.   

Excepciones a la obligación de obtención de permiso de trabajo

Están exentos de la obligación de obtener autorización de trabajo para el ejercicio de una actividad lucrativa, laboral o profesional, aquellos extranjeros que cumplan las condiciones siguientes:  

  • Los trabajadores técnicos y científicos extranjeros, invitados o contratados por el Estado, las CCAA, las universidades, o por los organismos que tengan por objeto la promoción y el desarrollo de la investigación.  
  • Tampoco necesitan autorización de trabajo los profesorestécnicosinvestigadores y científicos extranjeros invitados o contratados por una universidad española.  
  • Los funcionarios civiles o militares de las administraciones estatales extranjeras y miembros de misiones científicas internacionales.  
  • Religiosos, representantes de sindicatos, corresponsales, artistas, técnicos y otros profesionales extranjeros del sector audiovisual.  
  • Menores extranjeros no acompañados.   

Cómo se puede acceder a las autorizaciones administrativas de trabajo  

Existen las siguientes formas de acceder a la autorización de trabajo:  

Gestión colectiva de contrataciones en origen

Se realiza a través del Ministerio de Trabajo y Economía Social. Esta opción es siempre que la situación nacional de empleo lo permita, con las salvedades introducidas en la ley y en el nuevo Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. Esta vía debe utilizarse para contratar a los trabajadores de temporada.  

Procedimiento general

Para ello el empresario o trabajador presentan la solicitud. Los organismos la tramitan y resuelven el expediente, concediendo o denegando la autorización de trabajo. Esta decisión se toma en base a diferentes factores, como la situación nacional de empleo con sus anotaciones a la nueva ley reglamento publicado

Arraigo laboral y social

Es una vía excepcional para obtener una autorización de residencia temporal que, además, lleva aparejada una autorización para trabajar en España durante su vigencia. En este caso, no es necesario tener en el arraigo laboral un contrato. Sería, simplemente, la constatación de haber trabajado, al menes, 6 meses en los últimos 2 años. O un mínimo de 30 horas semanales en esos 6 meses justificados.

El arraigo social mantiene las condiciones de la normativa previa, pero con una modificación. Ahora la persona puede llegar a estar contratada solo por 20 horas semanales si tiene un menor a cargo, en lugar de las 30 horas semanales establecidas anteriormente. El arraigo social se mantiene a 3 años de permanencia.

Arraigo para la formación

Se puede obtener el permiso de residencia y trabajo si al menos se acreditan 12 meses de residencia continua y un periodo de 2 años con el compromiso de una formación reglada y que afecte al Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. En este caso es obligatoria la matriculación en los 3 meses siguientes a la concesión de la autorización

Arraigo familiar

Esta opción se otorga a ascendientes/descendientes de nacidos en España. La nueva norma incluye en esta tipología de arraigo los casos de familiares de comunitarios. Esto significa que los tramites de familiares de personas comunitarias se realizan por esta vía. Además, en estos casos, el cambio que introduce la nueva ley es que se elimina la dependencia económica para mayores de 65 años que quieran reagruparse siendo comunitarios.

Proceso de regularización

Esta vía de acceso a la autorización de trabajo tiene como objetivo regularizar, legalizar o normalizar la situación administrativa de aquellos extranjeros que permanecen en España sin autorización administrativa.

Otros procedimientos 

 Existe un procedimiento único dirigido a:

  •  inversoresemprendedorestrabajadores que efectúen movimientos dentro de la misma empresa o grupo de empresas, y
  • profesionales altamente cualificados e investigadores

¿Cómo debe ser el contrato de un trabajador extranjero?

A la hora de incorporar a un extranjero a la plantilla, la modalidad de contrato no difiere de los contratos establecidos para los empleados nacionales. Lo mismo sucede con la duración del contrato.

Sin embargo, sí debe tenerse en cuenta el periodo de vigencia del permiso de residencia temporal. Con la nueva reforma laboral 2022todos los contratos han evolucionado al indefinido. Normalmente la temporalidad suele ser más compleja, excepto en contratos de temporeros.  

Renovación del permiso de residencia y trabajo

El permiso de residencia y trabajo debe renovarse en un plazo de sesenta días naturales previos a la fecha de finalización de la vigencia del mismo. Si se presenta en los tres meses posteriores a la fecha de finalización, se prorrogará su validez. Sin embargo, puede sancionarse al titular del permiso y al empresario, si este ha mantenido la relación teniendo constancia de la caducidad del mismo.

Para la renovación, se pueden dar los siguientes escenarios:

  • El trabajador puede demostrar que lleva desempeñando su actividad laboral habitual durante un mínimo de seis meses por año y ha firmado con un nuevo empleador. Este nuevo contrato debe ser acorde a las características del permiso que le fue concedido para trabajar.  
  • El empleado ha tenido como mínimo tres meses de actividad laboral por año y acredita que la relación laboral que dio lugar al permiso que ahora termina se interrumpió por motivos ajenos a su voluntad.   
  • El trabajador recibe una prestación contributiva por desempleo. En esta caso será equivalente a lo que dure esta prestación.  

La vigencia de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena es, ahora, por cuatro años.  

Contratar a un trabajador extranjero: tributación del empleado

  Dependiendo de la condición en la que se encuentre el trabajador, su tributación variará:  

  • Trabajador con residencia fiscal: tributa como una persona residente, aplicándole los mismos requisitos.   
  • Trabajador sin residencia fiscal: en este caso se le aplica una retención del IRPF del 24%, excepto si puede justificar a través de un certificado (emitido por su país de origen) que es residente de la UE, de Noruega o Islandia. En tal caso se le aplicaría solo el 19%.  
  • Estudiantes o becarios extranjeros residentes fiscales: se les aplica una retención no inferior del 2%.  
  • Estudiantes o becarios extranjeros no residentes fiscales: se les aplica una retención del 24%, pero pasados 6 meses su tributación pasa a ser como la de cualquier residente español.